Los jueces niegan la condición de autoridad a las autoridades catalanas ¿Es sedicioso su comunicado?

Bruselas, 18 de septiembre de 2017.

Estimados Señoras y Señores,

Soy docente en Francia y estoy preparando un dossier sobre la actual situación catalana que tengo previsto publicar en este blog. He tenido oportunidad de leer el comunicado que ustedes han difundido el 14 de septiembre de este año1 y me permito escribirles para formularles algunas observaciones a las que tal vez tendrán ustedes a bien contestar. De ser así, incluiría su respuesta en el dossier.

Escriben ustedes en su comunicado:

Fuera de la Constitución y de los cauces que prevé no hay legalidad ni Estado de Derecho.

Esta afirmación no situada temporalmente contiene una ambigüedad. Resulta claro que el respeto del ordenamiento jurídico español por las autoridades que lo conforman es una condición indispensable para que pueda afirmarse que en España se respeta el Estado de Derecho. Se trata, en realidad, de un enunciado cercano a la tautología. Sin embargo, la desaparición del régimen actual y de la España tal como la conocemos no tendría por efecto mecánico el desterrar el concepto de Estado de Derecho del suelo español: si el día de mañana el pueblo catalán, instituyéndose en entidad soberana, se independizase de España, el que la República catalana fuere calificada o no de Estado de Derecho dependería no de las circunstancias de su surgimiento, sino de las instituciones con que se dotare y del funcionamiento de las mismas2. La mácula inicial que podría suponer el que dicho surgimiento supusiera la extinción de un ordenamiento constitucional legítimo sería, por lo tanto, irrelevante, al no constituir un obstáculo para que se verifique la calidad de Estado de Derecho del nuevo régimen. De manera incidente, puede observarse que el subsumir a los orígenes de un Estado su adscripción a la clase de los Estados de Derecho tiene por efecto reforzar la posición de algunos independentistas catalanes que, tomando apoyo en la continuidad institucional entre el régimen actual y el régimen franquista, ven a la democracia española como un mero apéndice del régimen anterior que, nos recuerdan, surgió ilegalmente de la destrucción violenta del orden republicano legítimo. « La Constitución », como escriben ustedes, es decir, la constitución del 78, no es más que una constitución entre otras muchas posibles, y podría ser reemplazada por otra u otras no menos respetuosas del Estado de Derecho y, acaso, de mayor y más homogénea aceptación entre los ciudadanos los territorios que componen lo que hoy conocemos como España. Es cierto, por lo tanto, que la incapacidad que manifiesta el Estado español de sancionar eficazmente y en conformidad con su legislación lo que está pasando en Cataluña indica un debilitamiento de la afirmación según la cual España es un Estado de derecho. Pero es falso que el respeto o no del Estado de derecho en la entidad o las entidades que existan en el futuro requiera que el o los futuros regímenes hubieran surgido en conformidad con « la Constitución », es decir, la constitución del 78.

Llama también la atención uno de los párrafos finales de su comunicado:

Una autoridad que conscientemente se rebela contra la norma constitucional que la legitima, pierde el carácter de autoridad y no tiene que ser obedecida.

El problema aquí, de nuevo, es que ustedes no precisen el nivel en el que se sitúan.

Si le damos un valor general, su enunciado es falso o incompleto, ya que la desobediencia es legítima en ciertas circunstancias, como ustedes mismos, por lo demás, lo reconocen.

Si se trata de aplicar el enunciado a las autoridades catalanas, lo general del mismo es problemático, ya que lo que ustedes afirman, entonces, no es la legitimidad de la desobediencia a unas leyes precisas, sino la destrucción del carácter de autoridad de las autoridades catalanas. Por supuesto, la idea de que toda rebeldía hace perder mecánicamente a una autoridad su carácter de autoridad es respetable. Ahora bien, en el momento de difundir ustedes su comunicado y en el caso de Cataluña, dicha idea no es una realidad jurídica, ya que ningún órgano habilitado para ello ha tomado la decisión de retirar el carácter de autoridad a las autoridades catalanas.

El que ustedes, jueces constituidos en colectivo, declaren y difundan que las autoridades catalanes han perdido su calidad de autoridad, podría ser constitutivo de sedición en el sentido del artículo 544 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, sobre todo si tenemos en cuenta la interpretación que hace del mismo la Fiscalía de la Audiencia Nacional:

La Fiscalía de la Audiencia Nacional se remonta a analizar el origen de este delito para concluir que los actos constitutivos de sedición «tendrían encaje penal como delitos contra la forma de Gobierno» a pesar de que no se emplee fuerza o violencia, cuando tengan como objetivo «impedir la aplicación de las leyes y el normal funcionamiento de las instituciones al margen de la Constitución y las leyes»3,

Por otro lado, me pregunto también si, con su comunicado, no conculcan ustedes la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en particular su artículo 418, párrafo 3, que estipula que es falta grave para un magistrado dirigir a los poderes, autoridades o funcionarios públicos o corporaciones oficiales felicitaciones o censuras por sus actos, invocando la condición de juez, o sirviéndose de esta condición. Veo dos maneras de defender la inexistencia de la infracción: demostrar que las autoridades catalanas han dejado de ser autoridades y 2, demostrar que su comunicado, no lo « dirigen » ustedes a las autoridades catalanas. La primera demostración requiere responder a las consideraciones efectuadas más arriba y la segunda puede fundarse en que su comunicado no indica de manera específica que se dirija a las autoridades catalanas. Sin embargo, el carácter de proclama de su comunicado hace difícil sostener que las autoridades catalanas no figuraran entre sus destinatarios, que estos destinatarios parecen venir a ser uno solo, la Nación entera a la que ustedes entienden recordar lo básico, como rezan las palabras liminares de su texto. Se trataría quizás de demostrar que el artículo 418 requiere que la censura se dirija específicamente a la autoridad en cuestión y no a través de su inclusión de la misma en una proclama que abarca a toda la Nación.

Su comunicado me ha traído a la memoria aquel episodio4 reciente en que los jueces decanos aprobaron a la unanimidad e hicieron pública una posición que criticaba la ley hipotecaria. Si bien era difícil no sentir simpatía por la inusual posición de unos magistrados que se resistían a aplicar una ley que, por tan desequilibrada y favorable a los bancos que resultaba, habría de ser, más tarde, declarada ilegal y abusiva por el TJUE5, era también imposible no percibir que la posición de los jueces debilitaba el Estado de Derecho. La misma constituyó, en efecto, una especie de insurrección judicial generalizada que el poder ejecutivo se ha mostrado incapaz de sancionar. No tengo yo constancia de que, en aquella época, juzgaran ustedes oportuno movilizarse colectivamente para recordar lo básico, como lo hacen en las circunstancias presentes, lo que lleva a pensar que, acaso, el perímetro de lo básico, tal como lo entienden ustedes, varíe tanto como la oportunidad o no de recordarlo.

A continuación, les propongo una lista de lo básico algo diferente de la suya.

1. Los jueces no pueden invocar colectivamente su condición de jueces para negar a una autoridad constitucionalmente instituida su condición de autoridad.

2. Uno de los atributos esenciales del Estado es el poder de hacer respetar su legislación y de ejercer su autoridad. La desobediencia masiva, institucionalizada y durable a dicha autoridad puede llevar a que se constate la extinción de un Estado.

3. La existencia del Estado requiere un consenso general entre los ciudadanos sobre la necesidad de respetar sus instituciones. Este consenso reposa en la legitimidad del Estado que, en las sociedades modernas, resultaría aniquilada o fuertemente disminuida si la autoridad del Estado se restableciese con un baño de sangre o de manera excesivamente brutal.

4. La credibilidad de la autoridad del Estado español en Cataluña parece, hoy, comprometida6. La cuestión de quién es responsable de esta situación es irrelevante: es posible, por supuesto, que demostrar esta incapacidad sea el objetivo de los independentistas y que, con dicho objetivo, éstos infrinjan la ley voluntaria y conscientemente, buscando, por lo tanto, liquidar la constitución del 78. Pero, aun cuando así fuere, el Estado español cesaría de existir en Cataluña de mostrarse incapaz de hacer respetar su autoridad en dicho espacio geográfico. Se trataría de un hecho objetivo independiente de cualesquiera hubieran podido ser las causas y motivos de su advenimiento, en el sentido en que dichas causas y motivos carecerían de eficacia para anular su realidad. La reprobación moral es, a los mencionados efectos, igualmente ineficaz. Lo básico puede ser también, por consiguiente, no conferir a la causalidad histórica y a las posturas morales efectos de los que carecen en derecho.

5. La desaparición de un ordenamiento jurídico respetuoso del Estado de Derecho en un territorio dado no implica la desaparición del concepto o de la posibilidad de su realización en el territorio en que ejerciera su poder el Estado fenecido.

Estimados señoras y señores jueces, su comunicado, por su brevedad, riqueza y audacia, permite abordar, en el tiempo limitado de una clase, diferentes problemáticas de interés no solo para entender lo que pasa en estos momentos en España, sino también temas que atañen a nuestra misión de formación cívica de los ciudadanos de mañana. Con el objetivo de promover el diálogo y los intercambios entre alumnos alumnos españoles y franceses sobre estas problemáticas, propondré el dossier que preparo a compañeros españoles.

Yo considero como una obligación deontológica someterles las consideraciones que acabo de efectuar y, por supuesto, también lo es el incluir en el dossier pedagógico que preparo la respuesta que ustedes, tal vez, tengan a bien transmitirme.

Los saluda atentamente,

Sebastián Nowenstein,

professeur agrégé.

1http://www.ajfv.es/wp-content/uploads/2017/09/Comunicado-AAJJ-sobre-situaci%C3%B3n-en-Catalu%C3%B1a-14sep2017.pdf

2Del mismo modo, el que el pueblo español se dotare de una nueva constitución a través de un nuevo proceso constituyente, como lo sugiere el profesor Pérez Royo (ver Javier Péres Royo, 2015, La reforma constitucional inviable, Madrid, Catarata), no sería óbice para que el nuevo régimen fuese respetuoso del Estado de Derecho. Hay infinitas Constituciones posibles; la del 78 no es más que una de ellas. El empleo del artículo definido en su enunciado Fuera de la Constitución y de los cauces que prevé no hay legalidad ni Estado de Derecho no tiene por efecto sacralizarla o excluir la posibilidad de que surjan otros órdenes constitucionales respetuosos del Estado de Derecho.

3Fuente: http://www.abc.es/espana/abci-hechos-suponen-delito-sedicion-201511112304_noticia.html, consultado el sábado 16 de septiembre de 2017.

4http://sebastiannowenstein.blog.lemonde.fr/2017/09/16/que-situacion-nace-de-la-critica-de-la-legislacion-hipotecaria-por-los-jueces-decanos-en-sus-xxii-jornadas-nacionales-organizadas-por-cgpj/

5Ver por ejemplo: https://www.elconfidencial.com/vivienda/2017-04-27/hipotecas-normativa-europea-creditos-tjue-bruselas_1374011/

6No parece, por ejemplo, que las amenazas y advertencias del Fiscal General del Estado José Manuel Maza tengan un efecto acorde con su tono y gravedad: nadie cree que el Estado español disponga de la autoridad necesaria para encarcelar durante ocho años a más de setecientos alcaldes catalanes si así lo exigieran los hechos y su calificación penal (Ver las advertencias del fiscal general del estado, José Manuel Maza: http://www.lavanguardia.com/politica/20170913/431259507599/fiscalia-investigar-detener-alcaldes-referendum-1-o.html , consultado el 17 de septiembre de 2017.). Tampoco parece que el Estado pueda sancionar la blandura de esos Mossos que no ejecutan las órdenes de la Fiscalía con todo el peso de la ley. (Ver: https://elpais.com/ccaa/2017/09/19/catalunya/1505838014_951079.html?rel=mas )

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