Interrogation adressée à mes référents laïcité, II. De l'article 141-5-1 et des moyens de la preuve.

On peut voir aussi :

Interrogation adressée à mes référents laïcité : L'enseignant peut-il et doit-il rechercher l'adhésion des élèves à l'article 141-5-1 du code de l'éducation ?

Bruxelles, le 30 août 2016

Messieurs les référents laïcité,
La récente décision du Conseil d’État dans l’affaire dite du burkini rappelle l’impossibilité de fonder l’interdiction de signes religieux ostentatoires dans l’espace public (une plage, en l’occurrence) sur le principe de laïcité. Seules les nécessités de l’ordre public, nous dit la haute juridiction administrative, peuvent restreindre les libertés garanties par les lois.
Cette décision paraît renforcer la position de ceux qui, comme le professeur Pierre Kahn, coordinateur du groupe chargé de l’élaboration des projets de programmes d’enseignement moral et civique pour le Conseil supérieur des programmes, pensent que, dans nos écoles, seules des considérations d’ordre public auraient pu fonder l’interdiction du port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse :

Il est en effet parfaitement légitime, en principe, qu’une loi puisse limiter la liberté individuelle, mais à condition qu’elle justifie cette limitation par des nécessités impérieuses d’ordre public ou par la règle de la priorité de la liberté elle-même (quand une non limitation de la liberté des uns risque d’entraîner une limitation plus grande de la liberté des autres). Ainsi, une loi sur les signes religieux à l’école présentée comme une loi d’ordre public n’aurait pas été choquante dans son principe. En revanche, une loi limitant la liberté d’expression religieuse des élèves au nom du principe de laïcité fait implicitement de celle-ci une conception particulière du bien en quelque sorte officielle et critique vis-à-vis de certaines formes d’expression religieuse. Elle donne donc à une catégorie de citoyens, quelle que soit son étendue, un avantage injuste car incompatible avec l’égale liberté des opinions.1

Dans une note2 que je vous ai transmise il y a un an, je faisais appel à des considérations plus techniques pour arriver à la conclusion que l’invocation du principe de laïcité pour fonder la loi dite du foulard comporte de sérieuses faiblesses qui ont pour effet que le principe constitutionnel de laïcité se trouve rétrogradé à un niveau inférieur à celui de la liberté d’enseignement. Pardonnez-moi de me citer :

On doit remarquer aussi que, alors que l’article L 442-5 dispose que Dans les classes faisant l’objet du contrat, l’enseignement est dispensé selon les règles et programmes de l’enseignement public, la loi du 15 mars 2004 ne s’applique pas dans l’enseignement privé sous contrat, ce qui semble avoir pour effet de ravaler cette loi à un rang indéterminé, mais inférieur à celui de simple règle3, sans quoi, elle aurait trouvé à s’appliquer dans le privé aussi. Quoi qu’il en soit, il ne se conçoit pas que cette loi soit en même temps consubstantielle à une valeur de la République et qu’elle ne s’applique pas à l’enseignement privé sous contrat. Affirmer, au contraire, cette consubstantialité et affirmer en même temps que le « caractère propre » empêche l’application de la loi du 15 mars 2004 dans les établissements privés revient à établir une hiérarchie qui donne une préséance au caractère propre sur la laïcité4.

Je me permets de vous transmettre aujourd’hui une note qui soulève des interrogations sur les moyens de preuve dont dispose un conseil de discipline qui, dans une procédure loyale et respectueuse des libertés publiques, voudrait démontrer l’appartenance religieuse d’un élève afin de le punir de l’avoir manifestée de façon ostentatoire dans un établissement scolaire. J’avais rédigé cette note à la suite de celle que je mentionnais plus haut, mais en avais suspendu l’envoi à la réponse que j’escomptais. Dans les circonstances actuelles, il me semble nécessaire de ne plus différer cet envoi. Je me demande, en effet, si les mécanismes présomptifs qu’impliquaient les dispositifs des arrêtés municipaux suspendus par le Conseil d’État ne sont pas proches de ceux auxquels peut avoir à recourir une procédure disciplinaire fondée sur l’article 141-5-1 du code de l’éducation.
Le caractère flottant et souvent contradictoire des définitions que l’on donne ci et là de la laïcité complique notre travail d’enseignants et rend difficile notre mission de faire partager à nos élèves les valeurs de la République. Une clarification conceptuelle sur les bases des analyses du professeur Kahn et d’autres paraît possible. On ne saurait, certes, méconnaître les difficultés que comporterait une telle clarification, mais ne faut-il pas craindre encore davantage l’affaiblissement du principe de laïcité lui-même qu’engendrent les insuffisances du dispositif actuel ?
Puis-je vous demander, messieurs les référents laïcité, si ces considérations appellent des commentaires de votre part ?
Je vous prie de croire, messieurs les référents laïcité, à l’expression de mes salutations respectueuses.
S. Nowenstien
(…)
PS : Je transmets ces interrogations à l’Observatoire de la laïcité, ainsi qu’à quelques juristes et chercheurs.
Peut-on prouver l’appartenance religieuse ?
Quelques réflexions sur la loi du 15 mars 2004, dite du foulard.
Comme chacun le sait, le célèbre article L141-5-15 fait interdiction aux élèves de porter des signes ou des tenues par lesquels ils manifestent ostensiblement une appartenance religieuse :
Dans les écoles, les collèges et les lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit.
Les questions que nous nous posons sont les suivantes :

1. Quels sont les moyens de preuve dont dispose un conseil de discipline qui voudrait établir l’appartenance religieuse d’un élève ?

2. Ces moyens sont-ils compatibles avec le respect de la vie privée6 des élèves et de l’article 8 de la Déclaration universelle des Droits de l’Homme et du Citoyen7 tel qu’interprété par le Conseil constitutionnel8 9?

3. La situation qui naît avec la promulgation de cette loi diffère-t-elle de façon significative de celle qui prévalait après la décision du Conseil d’État de novembre 198910 ?

J’arrive à la conclusion qu’une procédure disciplinaire loyale frapperait d’impuissance l’application de l’article L141-5-1 dans la plupart des cas. J’arrive aussi à la conclusion qu’une interprétation correcte dudit article le situe dans la continuité de la décision du conseil d’État de 1989 et en cohérence avec celui-ci.
Mais, en amont de cette question, on pourrait se demander si le conseil de discipline est tenu de prouver l’appartenance religieuse d’un élève ou s’il peut se contenter de la présumer du port même d’un signe ou d’une tenue que l’on aurait coutume de percevoir comme un signe religieux. Si rien, à ma connaissance, ne permet d’étayer l’existence d’une telle présomption dans le code de l’éducation ou dans d’autres textes législatifs, rien à ma connaissance, n’interdirait non plus à un conseil de discipline de faire usage d’une telle présomption. Mais cette présomption est-elle simple ou irréfragable  ? Dans le premier cas, l’élève peut la renverser, alors que, dans le deuxième cas, aucun moyen de preuve contraire n’est admis. Dans le premier cas, une élève voilée qui démontrerait son athéisme ne saurait être sanctionnée au titre de l’article L141-5-1, alors que dans le deuxième cas, elle ne serait pas admise à prouver que, dans son cas, le port de foulard n’est pas une façon de manifester ostensiblement une appartenance religieuse qu’elle n’a pas.
Il faut, à mon sens, écarter l’idée d’une présomption irréfragable et ce pour deux raisons. La première, c’est que les présomptions irréfragables sont logiquement rares en droit français11 et explicitement signalées12. La deuxième réside dans le texte de loi lui-même, qui aurait pu chercher à imposer une présomption irréfragable, mais qui, comme on va le voir plus bas, choisit de ne pas le faire. Je reviens sur ce point après avoir répondu à une autre question qu’il est adéquat de se poser avant d’examiner celle des moyens de preuve qui sont à la disposition d’un conseil de discipline confronté à la nécessité d’appliquer l’article 141-5-1 : Peut-on interpréter le texte en considérant que ce que le législateur sanctionne, c’est l’apparence d’une manifestation d’une appartenance religieuse, qui ne requerrait pas la réalité de ladite appartenance religieuse ? Cette interprétation aurait l’avantage de faciliter les procédures disciplinaires, mais elle doit à l’évidence être écartée car si telle avait été la volonté du législateur, celui-ci se serait contenté de prohiber le port de tout signe ostentatoire, alors qu’explicitement, ce qu’il sanctionne, c’est la volonté de manifester ostensiblement une appartenance. Le législateur aurait pu dire :

Dans les écoles, les collèges et les lycées publics, le port de signes ou tenues religieux ostentatoires par les élèves est interdit.

Or, il a dit :

Dans les écoles, les collèges et les lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit.

On ne saurait faire dire au législateur ce qu’il n’a pas dit alors même que, s’il l’avait voulu, il aurait pu dire ce que l’on veut lui faire dire13.
La réponse que je viens de donner à cette question permet aussi de démontrer, comme je l’annonçais plus haut, que le législateur n’a pas voulu imposer une présomption irréfragable. En effet, les conséquences en droit d’une présomption irréfragable faisant découler du port du foulard (ou de tout autre signe ou tenue) une appartenance religieuse auraient été identiques que celles qui auraient découlé de l’interdiction de tout signe ou tenue ostensiblement religieux non assortis de la manifestation d’une appartenance religieuse. Nous pouvons dès lors reprendre notre raisonnement et (re)dire que si le législateur avait voulu voir se produire les effets qui découleraient d’une présomption irréfragable, il aurait interdit le port de tout signe ou tenue ostensiblement religieux et non la manifestation de façon ostensible d’une appartenance religieuse par le biais d’un signe ou d’une tenue.
Il faut conclure de cette première analyse :

1. Que rien n’empêche en principe un conseil de discipline de présumer l’appartenance religieuse d’un élève qui porterait le foulard islamique (ou une grande croix ou une kippa).

2. Que cette présomption ne saurait être irréfragable : un élève qui ferait la démonstration que par le signe qu’il porte il ne manifeste pas une appartenance religieuse échapperait aux sanctions qui découleraient du non-respect de l’article L 141-5-1.

3. Que ce que la loi sanctionne n’est pas le port simple d’un signe ou d’une tenue religieux, mais le fait de manifester ostensiblement par leur biais une appartenance religieuse.

Ces points ayant été établis, Je vais revenir à la première question que je me posais, à savoir quels sont les moyens de preuve de l’appartenance religieuse d’un élève dont un conseil de discipline dispose pour établir une violation de l’article L141-1-5. Ces moyens me semblent être au nombre de deux : la présomption évoquée plus haut, et ce que nous pourrions appeler une auto-inculpation de l’élève qui reconnaîtrait librement que par le port de tel signe ou tenue, il entend bien manifester une appartenance religieuse.
Le premier moyen de preuve rencontre à mon sens une difficulté dirimante : sa mise en œuvre porterait atteinte à des biens juridiques aussi fondamentaux que la liberté de conscience et le respect de la vie privée. Le deuxième moyen requiert la collaboration de l’élève à la construction de sa propre sanction, ce qui ne pourrait lui être imposé sans porter atteinte au droit de ne pas se faire de tort à soi-même. Étayons ces affirmations.
Une présomption consiste à déduire un fait inconnu d’un fait connu. Elle a pour effet de renverser la charge de la preuve, pour la loger chez celui que la présomption frappe. Nous l’avons vu plus haut, la présomption simple, à la différence de la présomption irréfragable, permet d’administrer la preuve de la fausseté du fait présumé. Le problème, dans le cas qui nous occupe, réside dans le fait que la seule façon pour l’élève de renverser la présomption qui déduit du port d’un signe religieux la volonté de manifester une appartenance religieuse est de prouver sa non-appartenance à la religion qu’on lui assigne. Une jeune fille athée portant le voile par solidarité avec ses camarades musulmanes devrait déclarer son athéisme. Une jeune fille ayant perdu la foi musulmane mais portant le voile en raison de pressions familiales devrait déclarer son incroyance. Or, la liberté de conscience ne se conçoit que si l’on peut tenir secrètes ses croyances. Ainsi, l’élève qui voudrait renverser une présomption le frappant ne pourrait le faire qu’au prix de renoncer à une liberté fondamentale que nos textes garantissent à chacun. En l’espèce, il ne saurait donc y avoir de présomption simple : si présomption il y a, elle ne peut qu’être irréfragable, puisque le seul moyen susceptible de la renverser comporte une atteinte inacceptable aux droits fondamentaux de la personne. Or, nous avons établi plus haut qu’il serait impossible pour le conseil de discipline de se prévaloir d’une présomption irréfragable. Il semble également que l’on ne pourrait interroger utilement l’élève sur ses croyances : pour que le conseil de discipline puisse se prévaloir d’une profession de foi, il faudrait que celle-ci soit formulée de façon spontanée, libre et avec la pleine conscience de l’élève qu’il ne saurait être contraint à la faire.
Le droit français et européen libère chacun de témoigner contre soi ou ses proches14. Un élève est dans son droit pour ce motif aussi s’il refuse de dévoiler ses croyances lorsque son aveu est destiné à étayer l’action disciplinaire qui le vise15.
Il me faut donc conclure que l’article L141-5-1 lu en combinaison avec la protection constitutionnelle de la liberté de conscience ne rend possible la sanction d’un élève qui porterait un signe ou une tenue visée par l’article que si ledit élève fait déclaration spontanément, en toute liberté et avec la conscience pleine de ne pas y être tenu, qu’il appartient à la religion que le signe ou la tenue qu’il porte paraît indiquer. Une telle déclaration dans le cadre d’une procédure disciplinaire serait un acte qui pourrait être qualifié de prosélyte ou, à tout le moins, fournir un élément de preuve d’une volonté prosélyte. Ce qui n’est pas pour surprendre, car nous retrouvons la position du Conseil d’État qui, en 1989, avait conclu que :

Il résulte de ce qui vient d’être dit que, dans les établissements scolaires, le port par les élèves de signes par lesquels ils entendent manifester leur appartenance à une religion n’est pas par lui-même incompatible avec le principe de laïcité, dans la mesure où il constitue l’exercice de la liberté d’expression et de manifestation de croyances religieuses, mais que cette liberté ne saurait permettre aux élèves d’arborer des signes d’appartenance religieuse qui, par leur nature, par les conditions dans lesquelles ils seraient portés individuellement ou collectivement, ou par leur caractère ostentatoire ou revendicatif, constitueraient un acte de pression, de provocation, de prosélytisme ou de propagande, porteraient atteinte à la dignité ou à la liberté de l’élève ou d’autres membres de la communauté éducative, compromettraient leur santé ou leur sécurité, perturberaient le déroulement des activités d’enseignement et le rôle éducatif des enseignants, enfin troubleraient l’ordre dans l’établissement ou le fonctionnement normal du service public.16

Considérations finales.
Mon analyse me conduit à affirmer que, lue en combinaison et en cohérence avec son environnement juridique, la loi du 15 mars 2004, dite du foulard, ne modifie pas de manière significative la situation qui a prévalu entre l’avis du Conseil d’État de 1989 et la promulgation de la loi en 2004.
Et pourtant, cette analyse est, il me faut le constater, infirmée par le fait social. Comment expliquer que le fait ait prévalu sur le droit ? Michel van de Kerkhove fournit peut-être une réponse à cette question, qui nous rappelle la force de la présomption de la rationalité du législateur17 :

Ce qui apparaît dès lors clairement, c’est la spécificité de l’argument basé sur la rationalité du législateur. Alors que la plupart des arguments logiques son traversibles, que les arguments rhétoriques n’ont qu’une force contraignante relative, l’argument que nous étudions est absolument péremptoire.

Aucun magistrat ne peut raisonnablement soutenir une thèse qui infirme l’image idéale du législateur.

C’est ce que démontre ce passage des conclusions de l’avocat général Gesché18:

« Chaque fois qu’une disposition légale sera susceptible d’être comprise comme décidant ce que la saine raison et le sentiment naturel du juste lui commandaient de décider, l’interprète n’hésitera pas à la comprendre ainsi. Si ingénieuse et bien suivie que pourra être une glose conduisant à une solution contraire, cette glose ne prouvera jamais que l’habileté de son auteur à tirer parti de l’obscurité ou de l’ambiguïté du texte.

Sa conclusion même en démontrera l’erreur ou du moins portera en elle-même le désaveu vraisemblable du législateur, ce qui constituera contre elle une objection péremptoire. »

L’argument de la rationalité du législateur est donc, dans la sphère judiciaire, le plus contraignant qui soit.

Le législateur aurait-il pris une loi pour rien ? Cela ne se peut pas. Ce serait offenser sa sagesse que de le penser, comme dit Sirey19.
Entendons-nous bien, cependant. Ce qui est une trivialité pour l’analyste de la production législative, qui observe l’inflation judiciaire et la prolifération de lois décoratives20, ne saurait l’être pour le juge, qui est tenu par la présomption de la rationalité du législateur.
Il se pourrait aussi que l’efficacité de la loi repose sur la crainte qu’elle soit mise en œuvre de façon déloyale : la loi contiendrait des faiblesses, mais son application déloyale garantirait que la volonté du législateur soit respectée. Mais, objectera-t-on, le législateur ne saurait légiférer en misant sur la crainte d’une application déloyale des dispositifs qu’il met en place. Le législateur ne saurait vouloir ce qu’il ne peut, en termes constitutionnels, vouloir. Le législateur, rappelons-le, est présumé non seulement rationnel, mais aussi cohérent et respectueux de l’État de droit.
Les considérations que nous venons d’effectuer et celles de la note précédente ne peuvent que nous conduire à nous étonner avec Julie Brau21 que les parlementaires aient décidé de ne pas saisir le Conseil constitutionnel après le vote de la loi :

L’interprétation du concept de laïcité retenue par le projet de loi posait indubitablement la question de sa compatibilité avec la Constitution de 1958. Cependant, il semble que sur ce point, la constitutionnalité de la loi était à ce point acquise pour l’ensemble des responsables politiques que ces derniers n’ont pas jugé utile de saisir le Conseil constitutionnel. Tout fut, au contraire, mis en œuvre pour que le Conseil ne soit pas saisi afin d’échapper à une éventuelle censure qui aurait été du plus mauvais effet étant donné l’importance conférée à la loi nouvelle. En effet, une censure du Conseil constitutionnel n’aurait fait que raviver les controverses que les responsables politiques souhaitaient au contraire apaiser. Aussi, M. Libchaber souligne-t-il à ce sujet que si « les craintes d’un contrôle n’ont jamais cessé d’être présentes, notamment dans les auditions de la commission, il y fut rappelé que le Conseil constitutionnel ne pourrait intervenir que s’il était saisi, ce qui suggérait un possible consensus pour l’éviter »22